헌법재판소는 야간 시위를 전면 금지한 집회 및 시위에 관한 법률(집시법) 제10조 규정에 대해 한정위헌 결정을 내렸다. 이 규정을 밤 12시 전의 야간 시위까지 금지하는 것으로 해석하면 위헌이라는 뜻이다. 헌재 재판관들이 야간 시위가 자주 벌어지는 광화문에 한번이라도 나와 보고 판단했는지 의심스러운 결정이다. 더욱이 일몰() 대신 밤 12시라는 새 기준을 스스로 정함으로써 국회의 입법 재량을 침해했다.
야간 시위 금지 규정은 예외적으로 허용하는 단서가 없어 기본권 침해 가능성이 있기는 하다. 2009년 헌법 불합치 결정이 내려진 야간 옥외집회 금지 규정에는 단서라도 있었지만 야간 시위에는 그런 것도 없다. 그러나 2010년부터 야간 옥외집회가 허용돼 야간에도 집단적 의사표시를 할 수 있다. 굳이 시위가 필요하면 주간에 하면 된다. 시위로 인한 체제 전복의 위협을 겪었던 영국 프랑스 독일 등 유럽 선진국의 경찰은 원칙적으로 일몰 후의 시위만이 아니라 옥외 집회도 허용하지 않는다.
노동자 및 좌파 단체들의 시위들은 대부분 질서 없이 진행되는 것이 우리 풍토다. 주간에 시작된 시위는 야간 시위가 금지된 지금도 야간으로 이어지기 일쑤다. 야간까지 이어진 시위치고 평화적으로 끝난 시위는 거의 없었다. 밤에 벌어지는 시위에서 참가자들은 시간의 특성상 흥분하기 쉽고 조명이 밝지 않은 곳에서는 익명에 숨은 폭력이 발생할 수도 있다. 헌재 재판관들이 단골 시위장소인 서울 광화문에서 나와서 시민들이 어떤 고통을 받고 있는지 한번 겪어봤더라면 이번 같은 결정을 못했을 것이다.
야간 시위의 새로운 기준을 밤 10시까지로 할 것인지, 밤 12시까지로 할 것인지는 국회가 결정할 사안이다. 김창종 등 헌재 재판관 중 3명은 한정위헌 대신 단순위헌 결정을 내려 구체적 입법은 국회 판단에 맡겨야 한다는 신중한 의견을 제시했으나 소수 의견에 그쳤다.
밤 12시까지 시위를 허용하는 한정위헌 결정이 내려진 규정은 국회의 대체 입법이 없어도 바로 효력을 발휘한다. 대법원은 헌재의 한정위헌 결정의 경우 법에 근거가 없다는 이유로 헌재의 결정을 따르지 않고 있다. 헌재가 사실상 입법행위를 한 것과 다름없는 이번 결정은 국민에게 혼란을 초래할 것이다.
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