[고준석의 실전투자]경매 후 소멸하지 않는 후순위 가처분 꼼꼼히 살펴야

후순위 가처분 대체로 경매로 소멸… 하지만 원인 따라 소멸 여부 달라
토지와 분리돼 건물만 매각할 때
소유권 관련 법적 분쟁 있는 경우
경매 후 후순위 가처분 소멸 안 해

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고준석 연세대 상남경영원 주임교수

정년퇴직을 앞둔 A 씨는 귀농을 준비하던 중 경매로 나온 주택을 발견했다. 앞서 입찰이 2번 유찰돼 주택의 최저입찰가는 최초 감정가 대비 49%로 떨어진 상태였다. A 씨는 경매에 참여해 매수할 생각으로 권리 분석에 들어갔다. 등기부에는 1순위 근저당권, 2순위 가압류, 3순위 가처분, 4순위 경매개시결정(임의경매) 순이었다. 기준 권리(근저당권)보다 뒤에 나오는 후순위 권리들은 경매로 소멸하는 것으로 판단했다. 그런데 주변에서는 후순위 가처분은 종류에 따라 소멸하지 않고 매수인이 인수하는 권리가 있다고 한다. 소멸하지 않는 후순위 가처분에는 어떤 것이 있는지 궁금하다.

처분금지 가처분(이하 가처분)은 금전채권이 아닌 특정 청구권에 대한 집행을 보전하거나, 권리관계의 다툼에 대해 임시적인 지위를 정하기 위해 법원이 행하는 일시적인 명령을 말한다. 즉, 소송 중 채무자가 부동산을 처분하거나 없애는 것을 방지해 본안 판결 승소 이후 강제집행이 가능하게 하는 것이다.

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부동산 경매 시 가처분은 자주 등장한다. 민사집행법상 기준 권리(근저당권, 가압류 등)보다 앞에 나오는 권리는 소멸하지 않고 매수인이 인수한다. 반면 기준 권리보다 뒤에 나오는 권리는 소멸한다. 하지만 권리 분석에도 예외가 있다. 당연히 기준 권리 뒤에 나오는 후순위 가처분은 경매로 소멸하는 것이 맞다. 그러나 후순위 가처분 중 원인에 따라 소멸하는 것도 있지만, 소멸하지 않고 매수인이 인수하는 권리도 있다. 그래서 후순위 가처분은 조심해야 한다.

경매로 소멸하지 않는 후순위 가처분에는 두 가지 종류가 있다. △건물 철거 및 토지 인도를 위한 경우 △소유권(이전, 말소, 진정명의회복, 사해행위취소 등)에 관해 다툼이 있는 경우다. 건물에 대한 근저당권이나 경매개시결정 이후에 가처분이 설정됐어도 경매로 소멸하지 않는다.

우선 건물 철거 및 토지 인도 청구 가처분은 건물만 매각될 때 나온다. 예컨대 B 씨가 타인의 토지를 임차해 돈을 빌려서 건물을 신축하고, 그 건물에 1순위 근저당권을 설정했다. 그런데 건물 소유자 B 씨가 토지 사용료를 지급하지 않으면 토지 소유자는 건물 철거 및 토지 인도 청구 소송을 통해 토지를 인도받게 된다. 이때 법원은 직권으로 2순위 가처분 등기를 하게 된다. 이것이 후순위 가처분이다. 후순위 가처분이 설정된 후 B 씨가 대출금을 상환하지 못하면, 결국 1순위 근저당권자는 경매를 통해 대출금 회수에 나선다. 이렇게 경매로 건물이 매각되면 후순위 가처분은 소멸하지 않는다. 왜냐하면 후순위 가처분에 따른 소송에서 토지 소유자가 승소하면 낙찰받은 건물은 철거되고 토지는 인도해줘야 하기 때문이다.

또 소유권 이전에 따른 다툼이 생기는 경우도 있다. 부동산 소유권을 이전하면서 불공정한 법률 행위나 사기 등으로 인해 소유권을 빼앗기는 경우가 있다. 이런 경우 경매가 진행될 때 원래 소유자는 진정명의회복 소송을 통해 소유권을 다시 찾을 수 있다. 즉, 진정명의회복에 의한 소유권 이전 등기 말소 청구권이 본안 소송에서 승소 판결이 나면 매수인(낙찰자)의 소유권은 무효가 된다.

예컨대 C 씨가 소유한 부동산에 대해 D 씨가 위조된 서류로 소유권 이전 등기를 마치고, 해당 부동산을 E 씨에게 매도하면 최종 소유자는 E 씨가 된다. 이때 부동산의 진정한 소유자인 C 씨는 소유권을 되찾기 위해 최종 소유자인 E 씨를 상대로 진정명의회복 소송을 제기할 수 있다. 법원 직권으로 가처분 등기를 해 C 씨는 빼앗긴 소유권을 다시 찾을 수 있다.

기준 권리가 되는 근저당권이 존재해도 위 두 가지 사례에 해당하는 후순위 가처분은 경매로 소멸하지 않는다. 낙찰받은 매수자가 매각대금을 완납한 때에도 소유권을 취득할 수 없다. 따라서 후순위 가처분은 매수자가 인수하는 권리로 조심해야 한다.

하지만 후순위 가처분 중에서 △타인에게 소유권 이전을 금지하는 것 △저당권 설정을 금지하는 것 △전세권이나 임차권 설정을 금지하는 것 등의 가처분은 경매로 소멸한다. 따라서 후순위 가처분이라 해도 가처분의 원인에 따라 경매로 인한 소멸 여부가 다르기 때문에 가처분의 원인이 무엇인지 살펴봐야 한다.