[사설]간통죄로 국가가 ‘국민 이불 속’ 개입하는 시대 끝났다

간통은 인류의 역사만큼이나 오래된 죄다. 구약성서의 십계명에도 살인죄에 이어 7번째 계명으로 들어 있다. 고조선의 8조법금(法禁)에도 간통죄가 있었을 것으로 추정된다. 어제 헌법재판소가 간통죄에 대해 7 대 2의 의견으로 위헌 결정을 내렸다. 헌재는 “간통죄는 과잉금지 원칙에 위배하여 헌법이 보장하는 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀을 침해한다”고 결정 이유를 밝혔다. 혼인과 정절을 바라보는 사회 인식의 변화를 반영한 결정이라고 할 수 있다.

박한철 소장과 이진성 김창종 서기석 조용호 등 재판관 5명은 위헌 다수 의견에서 “혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지 타율적으로 강제할 수 없다”고 밝혔다. 김이수 강일원 재판관은 미혼의 상간자를 처벌하거나, 간통 행위를 징역형으로만 응징하도록 한 것은 위헌이라고 지적했다. 반면 이정미 안창호 재판관은 “혼인과 가족공동체의 해체를 촉진시킬 수 있으며 가정 내 약자와 자녀의 인권과 복리 침해가 우려된다”며 합헌 의견을 냈다.

이로써 1953년 형법 제정으로 도입된 간통죄가 62년 만에 역사 속으로 사라졌다. 지구상에 간통죄가 남아 있는 나라는 몇 되지 않는다. 간통죄 유무와 상관없이 간통이 배우자에게 정신적 상처를 주고 가정을 파괴할 수 있는 행위임은 여전하다. 결혼에는 배우자에 대한 정조 의무가 있고 결혼 당사자는 이 의무를 성실히 이행하는 것이 정상이다. 다만, 이런 의무를 어겼을 경우 민사상의 손해배상 책임은 모르되 국가권력이 개입해 형사적 책임을 묻는 건 과도하다는 것이 헌재의 판단이다.

간통죄가 혼인 관계를 보호하는 제도라고도 하기 어렵다. 실제 간통이 형사적으로 문제가 되는 것은 혼인 관계가 파탄에 이르러 상대방에 대한 응징의 수단으로 삼을 때다. 헌재 위헌 의견 중 일부는 “혼인 관계가 파탄 난 상태에서 행해지는 간통 행위는 비난 가능성이 없다”고 봤다. 과거 간통죄는 사회적 약자인 여성이 위자료나 재산을 더 받아내는 수단으로 종종 활용됐으나 지금은 불구속 수사와 집행유예가 대세여서 그런 힘도 약해졌다. 이제 간통죄 폐지로 수사기관의 도움을 받아 이혼 소송에 쓸 증거를 수집하기가 불가능해진다. 사회적 취약 계층 여성들이 불리한 상황에 처할 수 있는 만큼 민법상 손해배상이나 재산분할 청구, 자녀 양육 재판 등 이들을 돕는 보완책이 필요하다.

헌재의 소수 의견으로 간통죄 폐지가 성도덕을 문란케 할 위험이 있다는 우려가 나왔다. 그러나 간통죄를 폐지한 나라에서 이 때문에 성도덕이 추락했다는 통계는 찾아보기 어렵다. 동거나 독신의 증가와 더불어 성적 자기결정의 자유를 확대하는 것이 세계적인 추세다. 간통죄 없는 결혼은 구시대적 굴레를 벗겨 혼인 제도를 현대화한다는 의미도 담고 있다.