[사설]“위헌·불법 계엄은 통치행위 아닌 범죄”라는 대법 판례

윤석열 대통령은 12일 담화에서 “(계엄선포와 같은) 대통령의 헌법적 결단이자 통치행위가 어떻게 내란일 수 있느냐”고 주장했다. 또 “비상계엄 선포권 행사는 사면권, 외교권 행사처럼 사법심사 대상이 되지 않는 통치행위”라고 했다. 향후 예상되는 수사와 헌법재판소의 탄핵 심판에 앞서 이런 논리로 수사를 거부하거나, 잘못이 없다고 대응할 것임을 짐작할 수 있다.

윤 대통령의 주장은 과거 전두환 노태우 내란죄 재판 때 변호인단의 주장과 흡사하다. 1980년대 초 대법원은 “고도의 정치·군사적 계엄 선포의 정당성을 판단할 곳은 계엄 해제권이 있는 국회뿐”이라고 판시했다. 하지만 이는 민주화 진전 이전의 판례다. 1997년 대법원은 전·노 두 사람에게 내란죄 등에 유죄를 선고하면서 “비상계엄 선포나 확대가 국헌문란 목적을 위해서 행해졌다면 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지 여부를 심사할 수 있다”고 판단했다. 결국 계엄 선포 과정, 포고령 집행 등에 따라 처벌 대상이 되는지 가릴 수 있다는 의미다.

다수 헌법학자들은 12·3 비상계엄이 국헌문란에 해당한다고 보고 있다. 형법상 국헌문란의 2가지 요건 중 하나가 강압적으로 헌법기관의 권능 행사를 불가능하게 했느냐다. 국회에 군 투입, 정치인 체포 리스트는 물론이고 대통령이 특전사령관에게 “의결정족수가 안 채워졌다. 끄집어내라”고 지시한 것은 국회 무력화 시도가 아니면 뭔가. 국회는 대통령의 비상계엄 결정에 대해 정당성 여부를 판단하는 곳인데, 병력을 동원해 판단을 막으려 했으니 명백한 위헌이다.