12·12-5·18 비자금 항소심 판결문 요지<6>

  • 입력 1996년 12월 16일 19시 56분


⑷광주교도소의 방어 원심에서 채택한 증거들과 위에 나온 광주사태변시체 검시 보고서 및 시체검안서의 기재를 종합하면, 3공수여단 병력이 5.22. 00:40경과 같은 날 09:00경 광주 북구 문흥동 88의 1 소재 광주교도소 앞에서 시위대에 총격을 가하여 별지 (2)피해자 및 피해상황 일람표 순번 제2항 기재와 같이 서종덕(남·17세) 이명진(남·36세) 이용충(남·26세) 등을 각 사망하게 한 사실이 인정된다. 그러나 위에 나온 증거들과 증인 임수원의 당심 법정에서의 진술과 검사 작성의 임수원에 대한 피의자신문조서의 기재 및 5.18광주민주화운동 진상조사특별위원회 회의록 제26호 중 임수원의 진술기재(같은 수사기록 제37권 43963면∼43997면)를 종합하면, 3공수여단 11대대병력이 1980.5.21. 17:00 경부터 광주교도소에 도착한 이후 같은달 23일 까지 교도소 방어임무를 수행하던중 무장시위대로부터 도합 5차례의 공격을 받은 사실, 5.22. 00:40 경에는 무장한 시위대가 차량 6대에 분승하여 광주교도소로 접근하여 계엄군과 교전한 일이 있고, 같은 날 09:00 경 다시 무장시위대가 2.5t 군용트럭에 엘엠지(LMG)기관총을 탑재한 상태에서 광주교도소 정문 방향으로 접근하면서 총격을 가하였고 시위대가 타고 있는 다른 차량 수대가 그 뒤를 따라오다가 계엄군의 사격을 받고 차량을 버려둔 채 도주하였고, 이러한 교전과정에서 앞에서 본 피해자들이 사망한 사실, 당시 광주교도소는 간첩을 포함한 재소자 약2,700명이 수용된 주요 국가보안목표이었던 사실 등을 또한 인정할 수 있다. 그런데 첫째로 다수의 재소자들을 수용하고 있는 광주교도소에 무장한 시위대들이 접근하여 그곳을 방어하는 계엄군을 공격하는 행위는 비록 그들이 헌법을 수호하기 위하여 결집한 헌법제정권력의 일부라고 하여도 이는 헌법수호운동의 한계와 방어목적의 한계를 벗어난 불법한 공격행위임을 면할 수 없다. 둘째로 피고인들이 쿠데타에 의하여 군의 지휘권과 정권을 불법으로 장악하였다 하더라도 위와 같은 불법한 공력을 감행하는 무장시위대로부터 교도소와 같은 국가의 중요보안시설을 방어하기 위하여 계엄군으로 하여금 총격전을 벌여 시위대를 저지케 한 행위는, 선량한 정부 또는 합법적인 정부가 당연히 취하였으리라고 생각되는 그러한 조치를 수행한 것이므로 그 범위내에서는 합법성이 인정되어 정당하다고 할 것이다. 따라서 이 경우에 계엄군의 방어행위는 정당한 행위로서 폭동에 해당하지 않는다고 할 것이고 이와 달리 이 부분마저도 폭동이 되는 것으로 인정한 원심의 조치는 그대로 따르기 어렵다. 논지는 이 부분에 관한 한 이유 있다. 나.피고인들은 다시 다음과 같이 주장한다. 원심은 피고인들이 계엄군의 시위진압을 이용하여 폭동을 하고 살상행위를 하였다는 이유로 피고인들을 폭동 및 내란목적살인의 간접정범으로 인정하였다. 그러나 간접정범은, 원래 위법한 행위이지만 위법성이나 책임이 조각되어 처벌되지 아니하는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자를 말하므로 피이용자의 행위가 원래부터 적법하고 정당한 행위라면 간접정범은 성립될 수 없다. 이 사건에 있어서 계엄군의 시위진압행위는 그 자체가 적법하고 정당한 행위이다. 따라서 피고인들을 간접정범으로 인정한 것은 잘못이다. 살피건대, 간접정범은 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 등을 도구로 이용하여 이루어지는 범죄유형으로서 도구로 이용된 자가 목적이 없어 구성요건해당성이 없거나 위법성 또는 책임조각사유 등의 존재로 인하여 처벌되지 아니하는 경우에 이와 같이 처벌되지 아니하는 사람의 행위를 지배하면서 그 사람을 도구와 같이 이용하여 범죄를 실행하는 것을 정범으로 처벌하는 데에 그 본질이 있는 것이므로, 피이용자의 행위가 적법한 경우에도 이를 도구로 이용한 자에 대하여, 다른 요건을 구비하는 한, 간접정범의 성립을 인정할 수 있다 할 것이다. 이 사건에서는 국헌문란의 목적을 가진 피고인들이, 그러한 목적이 없어 내란죄가 되지 않는 계엄군의 계엄업무수행행위를 이용하여 광주시민들을 폭행, 살상하여 강압한 것이므로 피고인들은 폭동의 간접정범이 된다고 할 것이다. 논지는 이유 없다. ▼내란목적살인죄에 대하여〓형법 제88조의 내란목적살인죄는 국헌을 문란할 목적으로 사람을 살해함으로써 성립하는 범죄이다. 다시 말하면 국헌문란목적을 달성하기 위한 직접적인 수단으로 사람을 살해한 경우에 내란목적살인죄가 성립한다고 할 것이다. 국헌문란의 목적을 달성함에 있어 내란죄가 「폭동」을 그 수단으로 함에 비하여 내란목적살인죄는 「살인」을 그 수단으로 하는 점에서 두 죄는 엄격히 구별된다. 그러므로 내란의 과정중에 폭동에 수반하여 발생한 살상행위는 형법 제87조 제2호 후단에 의하여 내란모의참여죄 등과 같은 죄로 처벌하여야 하고 이를 내란목적살인죄로 처벌할 수는 없다. 그러므로 내란의 실행과정에서 폭동행위에 수반하여 개별적으로 발생한 살인행위는 내란행위의 한 구성요소를 이루는 것이므로 이를 내란행위에 흡수시켜 내란과 함께 처벌하는 것이라고 할 것이다. 그러나 특정인 또는 일정한 범위내의 한정된 집단에 대한 살해가 내란의 와중에 폭동에 수반하여 일어난 것이 아니라 그것 자체가 의도적으로 실행된 경우에는 이러한 살해행위는 반란이나 내란에 흡수될 수 없고 내란목적살인의 별죄를 구성한다고 할 것이다. 이제 이 사건에서 별지 목록 피해자들을 살해한 행위가 내란목적살인죄에 해당될 수 있는지에 대하여 경우를 나누어 검토한다. 가. 광주교도소의 방어 부분과 피고인 전두환, 이희성, 주영복의 내란목적살인죄 1980.5.22 04:40경 및 같은 날 09:00경 광주교도소를 공격하다가 그곳을 방어하던 계엄군의 총격으로 사망한 피해자 서종덕, 이명진, 이용충 등 3명에 대한 계엄군의 총격행위는 국헌문란을 목적으로 한 폭동행위로 볼 수 없어서 이 부분은 내란죄로 의율할 수 없음은 앞에서 이미 본 바와 같다. 마찬가지로 내란목적살인죄도 국헌을 문란할 목적으로 사람을 살인한 경우에 성립하는 범죄이므로 이 경우와 같이 사람을 살해한 사실이 인정된다 하더라도 국헌문란의 목적을 인정할 수 없는 경우에는 형법 제250조의 살인죄의 책임을 묻는 것은 별론으로 하고 내란목적살인죄로 의율할 수는 없다. 그러므로 원심이 이 부분 행위들에 대하여 내란목적살인죄에 해당한다고 판시한 것은 이를 그대로 따를 수 없다. 이 부분에 관한 한 우선 피고인 전두환, 이희성, 주영복의 주장은 이유 있다. 나. 광주재진입작전의 부분과 피고인 전두환, 이희성, 주영복의 내란목적살인죄 원심이 채택한 증거들과 앞에서 시위진압의 폭동성 부분에서 본 광주사태변사체검시 보고서 및 사체검안서의 기재를 종합하면, 1980.5.21경부터 육본에서 여러 번 논의를 거쳐 광주재진입작전 계획을 마련하였고, 피고인 이희성이 최종적으로 5.25 오전에 김재명 작전참모부장에게 지시하여 육본작전지침으로 「상무충정작전」을 만들어 같은 날 12:15 국방부 내 육군회관에서 피고인 전두환, 주영복, 이희성, 노태우, 황영시, 유병현 등이 참석한 가운데 위 상무충정작전을 같은 달 27일 00:01 이후 실시하기로 최종 결정한 사실, 피고인 황영시가 같은 달 25일 오후 김재명 작전참모부장과 광주에 내려가 소준열 전교사령관에게 이를 직접 전달한 사실, 위 작전지침에 따라 전교사령관 소준열은 공수여단별로 특공조를 편성하여 전남도청 등 목표지점을 점령하여 20사단에 인계하기로 결정하는 등 구체적인 작전계획과 작전준비를 한 사실, 이에 따라 5.27. 23:00 경부터 공수여단 특공조에 의한 침투작전이 실시되어 3공수여단 특공조 11대대 1지역대 장교 13명, 사병 66명은 같은 달 27일 04:00 경 전남도청 후문에 도착, 도청 후문을 넘어 최후 항쟁을 결의하고 남아 있는 무장 시위대에 무차별 총격을 가하면서 진입하여 같은 날 05:21 전남도청을 점령하고, 7공수여단 특공조인 33대대 8, 9지역대의 6개 중대 장교 20명, 사병 181명은 5.27 05:06 광주공원을 점령하고, 11공수여단 특공조인 61대대 4중대 장교 4명, 사병 33명은 같은 날 04:46 제1목표인 전일빌딩과 관광호텔을 저항 없이 점령하고, 이어 같은 날 06:20 여자기독교청년회(YWCA) 건물을 총격전 끝에 점령하여 모두 295명의 시위대를 체포하면서 이날 광주 재진입작전 과정에서 특공조 부대원들이 총격을 가하여 별지(2)피해자 및 피해상황일람표 순번 제9항 기재와 같이 이정연 등 18명을 각 사망하게 한 사실이 인정된다. 그런데 위에서 본 바와 같이 상무충정작전을 실시하여 전남도청 등을 다시 장악하려면 위에서 본 바와 같이 무장을 하고 있는 시위대를 제압하여야 하고 그 과정에서 이에 저항하는 시위대와의 교전이 불가피하여 필연적으로 사상자가 생기게 되므로, 피고인들이 이러한 사정을 알면서 재진입작전의 실시를 강행하기로 하고 이를 명령한 데에는 그와 같은 살상행위를 지시 내지 용인하는 의사가 있었음이 분명하다. 또한 재진입작전명령을 위에서 본바와 같은 시위대의 무장상태 그리고 그 작전의 목표에 비추어 볼 때에 이 계획은 시위대에 대한 사격을 전제하지 않고는 수행할 수 없는 성질의 것이므로 그 실시명령에는 그 작전의 범위내에서는 사람을 살해하여도 좋다는 발포명령이 들어 있음이 분명하다. 그리고 그 당시 피고인들이 처하여 있는 상황은 뒤의 범죄사실란에서 인정하는 바와 같이 광주시위를 조속히 제압하여 시위가 다른 곳으로 확산되는 것을 막지않으면 내란의 목적을 달성할 수 없는, 바꾸어 말하면 집권에 성공할 수 없는, 중요한 상황에 있었다고 인정되므로 광주재진입작전을 실시하는 데에 저항 내지 장애가 되는 범위의 사람들을 살상하는 것은 내란의 목적을 달성하기 위하여 직접 필요한 수단이었던 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 광주재진입작전을 실시하면서 사람들을 살해한 부분에 대하여는 피고인 전두환, 이희성, 주영복이 내란의 목적을 달성하기 위하여 이를 지시하거나 용인한 것이므로 이에 대하여 내란목적 살인의 책임을 져야 할 것이다. <계속>
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