[理知논술/논술법정]<17>간통죄는 폐지되어야 하는가?

개인의 윤리와 도덕의 문제를 국가가 형벌로 다스려야 할

‘간통죄’ 존폐 여부는 오랫동안 우리 사회의 논란거리였습니다. 최근 서울북부지방법원에서 간통죄에 대한 재판이 진행되던 중에, 담당 판사가 헌법재판소에 간통죄의 위헌 여부에 대한 심판을 제청하면서 이 문제가 다시금 사회 이슈로 떠올랐습니다. 과연 간통죄는 폐지되어야 하는 것일까요?

[1] 키워드 및 배경지식

우리 형법 제241조는 법률상 혼인을 한 사람이 자신의 배우자가 아닌 자와 성관계를 가지면 처벌하는 ‘간통죄’를 규정하고 있습니다. 이때 ‘법률상 혼인을 한 자’ 이외에 그 상대방도 처벌을 받게 되는데, 다만 배우자의 고소가 있어야만 처벌이 가능한 친고죄입니다.

간통죄의 기원은 아내의 외도를 막는 가부장제에 있습니다. 이와 관련하여 오늘날 남편과 아내 모두에 대하여 간통을 금지하는지 아니면 어느 한쪽만을 금지하는지와 관련하여 다른 입법례들이 있습니다. 살펴보면, ①중국 스위스 등은 한국과 같은 쌍벌주의 ②독일은 쌍벌주의에서 쌍방불벌주의로 ③프랑스 이탈리아는 아내의 간통을 처벌하고 남편의 간통에 대하여는 첩을 둔 경우에만 처벌하는 불평등처벌에서 영국 미국 일본 러시아 등과 같이 쌍방불벌주의로 전환했습니다.

[2] 헌법재판소 결정(2001년 10월 25일)

간통죄의 위헌 여부에 관해서는 전에도 헌법재판소에서 심판을 했었습니다. 당시 헌법재판소는 선량한 성도덕과 일부일처제를 유지하고 가족생활을 보장하려면 부부간의 성적 성실의 의무를 지켜야 한다고 봤습니다. 또 간통 때문에 배우자와 가족을 버리고 이혼을 하거나 혼외자녀를 낳는 등 사회적 해악이 일어날 수 있으므로, 이를 예방하려면 배우자가 있는 자의 간통행위를 규제하는 것이 불가피하다고 했습니다. 그러나 기본적으로 개인간의 윤리적 문제에 속하는 간통죄는 세계적으로 폐지되는 추세이므로, 우리도 법의식의 흐름을 면밀히 검토하여 앞으로 간통죄를 폐지할지에 대해 진지하게 접근할 필요가 있다고 밝혔습니다.

반대 의견으로는, 간통죄가 헌법 제10조가 보장하는 당사자의 인격적 자주성, 즉 성적 자기결정권을 박탈하여 성(性)적인 예속을 강제하는 것이므로 인간의 존엄성을 침해하여 위헌이라는 반대의견이 제시됐습니다.

[3] 생각 키우기

미국의 작가 너대니얼 호손이 쓴 장편소설 ‘주홍글씨’에 잘 나타난 것처럼, 간통죄의 처벌은 원래가 유부녀를 대상으로 한 것이었습니다. 따라서 간통죄의 핵심은 간통을 한 유부녀를 처벌하는 것에 있다고 할 것입니다. 이는 봉건적 가부장제의 잔재라고도 할 수 있습니다.

물론 건전한 일부일처제와 가족을 유지한다는 차원에서 보았을 때 간통은 분명 잘못된 행동입니다. 그러나 간통은 윤리적 비난과 도덕적 회오(悔悟·잘못을 뉘우치고 깨달음)의 대상이지 국가가 개입해 형벌로 다스려야 할 일, 즉 ‘범죄’는 아니라고 할 것입니다.

한편 여성단체 등에서는 여성의 보호를 위해 간통죄가 존속되어야 한다고 주장합니다. 이는 과거 ‘축출이혼’이라 하여 바람을 피운 남편이 부인을 빈손으로 내쫓는 방식의 이혼이 많았기 때문입니다. 하지만 현재는, 이혼을 할 때 ‘재산분할청구권’ (이혼 시 배우자에게 혼인 중에 모은 재산의 분할을 청구하는 권리) 등으로 여성의 권리를 보장하고 있어, 굳이 남편을 형사 처벌하는 방법을 쓰면서까지 여성을 보호할 필요는 없습니다. 법이 인간의 사생활 깊은 곳까지 다 관여하려고 한다면 개인의 존엄성은 사라지고 전체주의 국가만이 남는 게 아닐까요?

[4] 더 생각해 봅시다

간통죄를 폐지해야 하는지, 말아야 하는지 말해 보라.(중앙대 2002학년도 구술 기출문제)

[5] TIP

간통죄 폐지 여부에 대한 문제는 그동안 자주 출제되어 왔고 앞으로도 출제될 가능성이 높습니다. 간통죄의 기원은 가부장제에 있다는 점을 밝히고, 쌍벌주의하에서는 이른바 ‘축출이혼’으로부터 여성을 보호하는 기능이 있었지만, 오늘날에는 재산분할청구권 등으로 여성이 충분히 보호되고 있으므로 간통죄 존속의 필요성이 많이 줄어들었다는 점, 법은 ‘최소한의 도덕’이므로 사생활에 대한 관여는 최소화해야 한다는 점 등을 밝히면 좋은 답변이 될 것입니다.

▶easynonsul.com에 판례 원문과 관련 논술·생활법경시대회 문제

◇ 임상철 변호사의 논술법정은 이번 회로 연재를 마칩니다.