관습헌법의 실체와 본질에 대해서는 헌법학자들 사이에서도 해석과 의견이 엇갈린다. 신행정수도건설특별법의 위헌 결정과 관련된 주요 쟁점과 반론 등을 정리해 소개한다.
▽성문헌법 국가에서 관습헌법은 인정 안 되나=일부 시민단체들은 21일 성명서 등을 통해 “성문헌법 국가인 우리나라에서 관습헌법의 존재를 인정한 것은 유감”이라고 말했다. 일부 헌법학자들도 성문헌법 국가에서는 관습헌법의 존재를 인정하기 어렵다고 비판했다.
이 같은 견해는 관습헌법 개념에 대한 인식 부족에서 비롯된 것이라는 지적이 많다. 헌법은 그것이 문장으로 표현된 형태인지에 따라 성문헌법과 불문헌법으로 나뉜다.
성문헌법의 장점은 일정한 헌법내용의 존재를 객관적으로 밝혀 헌법의 사회안정적 권력통제적 자유보장적 기능을 높일 수 있다는 데 있다.
반면 성문헌법은 그 내용이 제한적일 수밖에 없다. 우리 헌법은 전문과 본문 130개, 부칙 6개 조항으로 이뤄져 있다. 여기에 수천년 이어져 내려오는 헌법적 가치를 다 담을 수는 없다. 미국 연방헌법도 7개 조항과 24개의 수정조항으로 이뤄져 있다.
따라서 성문헌법 국가는 필연적으로 관습헌법(또는 헌법적 관습)을 인정할 수밖에 없다. 우리의 헌법재판소처럼 위헌심사 기능도 맡고 있는 미국 연방대법원은 헌법적 관습을 적극적으로 찾아 수많은 판결을 해 왔다.
원로 헌법학자인 김철수(金哲洙) 교수도 그의 저서 ‘헌법학 신론’에서 “관습헌법은 성문헌법에 위배되지 않는 한 헌법의 법원(法源)이 된다”고 밝히고 있다.
헌법재판소의 재판 실무 지침서인 ‘실무제요’(헌재 발간)도 “헌법전에 포함된 개별규정뿐만 아니라 개별규정의 근저에 가로놓인 헌법 원칙이나 근본적 결단까지 심사기준이 될 수 있고 이 밖에 ‘헌법관습법’도 심판절차의 기준”이라고 명시하고 있다.
▽국회 입법권의 침해인가=여당과 일부 헌법학자들은 헌재가 국회의 입법권을 본질적으로 침해했다고 주장한다. 이제부터 국회가 법을 제정할 때 관습헌법 위배 여부를 따져야 하게 됐다는 것. 나아가 헌재가 관습헌법이라는 이름으로 헌법을 창설 또는 개정할 수 있는 권한까지 갖게 된 것 아니냐는 지적도 있다.
그러나 이에 대해서는 관습헌법에 대한 오해이거나 논리의 비약이라는 반론이 제기된다. 헌재가 밝혔듯이 관습헌법으로 인정되기 위해서는 중요성, 계속성, 항상성, 명료성, 국민적 합의 등 엄격한 요건이 충족돼야 하기 때문이다.
관습헌법은 ‘수도=서울’과 같이 아주 제한적으로만 인정되는 개념이므로 국회가 이 때문에 법 제정에 방해를 받는 일은 별로 없다는 것이다.
▽성문헌법의 개정 절차를 규정한 헌법 130조를 불문헌법 개정에도 적용하는 것은 무리인가=서울이 수도라는 점을 관습헌법으로 인정한다 해도 이 문제를 국민투표에 부쳐 헌법개정 절차에 따라야 하는지에 대해서는 의견이 엇갈린다.
이에 대해 고려대 장영수 교수는 “헌법 130조 국민투표권 규정은 성문헌법의 개정을 전제로 한 것이지 관습헌법의 개정을 언급한 것이 아니다”며 “헌재의 법리전개는 적절치 못하다고 본다”는 견해를 나타냈다.
명지대 허영(許營·헌법학) 석좌교수는 “헌재의 취지는 헌법적 관습(헌재가 표현한 ‘관습헌법’)도 성문헌법의 내용을 훼손하지 않는 한 성문헌법과 같은 효력이 인정되므로 이를 헌법의 하위규범인 법률로 바꿔서는 안 된다는 취지”라고 설명했다.
허 교수는 “다만 헌법적 관습을 성문헌법과 똑같이 헌법개정 절차를 거쳐 바꾸도록 하는 것은 지나치게 엄격하다고 할 수 있다”며 “국민투표 등 다른 대안을 생각해 볼 필요는 있다”고 말했다.
이수형기자 sooh@donga.com