[시론/이효원]인권보호 60년, 검찰의 과제

대한민국 검찰제도는 1948년 10월 31일 출범했다. 지난 60년간 검찰은 인권옹호의 보루라는 영광과 권위주의 정치권력의 시녀라는 오욕을 넘나들면서 자유민주주의를 수호하는 과제를 부여받아 왔다. 지금도 대한민국 현대사에 있어서 검찰의 공과(功過)에 대해 논란이 있지만 우리가 누리는 자유민주사회를 이룩하는 데 큰 기여를 하였다는 점은 부인할 수 없다.

형사소송법과 검찰청법은 검사에게 단독제 관청으로 형사사법의 정의를 주도적이고 적극적으로 실현하는 국가기관의 지위를 인정하여 검찰권이라는 막강한 권한을 부여하고 있다. 즉, 검사는 수사절차에서는 수사의 주재자로서 사법경찰관리를 지휘·감독하고 공소제기 여부를 독점적으로 결정하며, 공판절차에서는 법원에 대하여 법령의 정당한 적용을 청구하고, 재판이 확정된 때에는 형의 집행을 지휘·감독하는 권한을 가진다. 검사의 이와 같은 권한이 헌법으로부터 비롯된다는 점을 일반인은 물론 검사도 잘 인식하지 못하는 것 같다.

미국 독일 일본 등 다른 나라와 달리 우리 헌법은 영장주의와 관련하여 검사의 영장신청권을 명문으로 규정한다. 즉, 헌법 제12조 제3항은 ‘체포 구속 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다’고 규정한다. 제16조는 ‘주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다’고 규정한다. 또 제89조 제16호에서 검찰총장의 임명을 국무회의의 심의를 거쳐야 할 사항으로 규정한다.

기본권 제한하는 사법통제 감시

제12조 제3항은 1961년 제5차 개정헌법 제10조 제3항에서 처음으로 ‘검찰관의 신청에 의하여’라고 규정된 이후, 1972년 제7차 개정헌법에서 ‘검사의 요구에 의하여’로, 1980년 8차 개정헌법 이후 ‘검사의 신청에 의하여’라고 개정되었다. 제16조는 1972년 제7차 개정헌법에서 ‘검사의 요구에 의하여’라고 개정되었다가 1980년 8차 개정헌법 이후 ‘검사의 신청에 의하여’라고 개정되었다. 검찰총장에 대한 국무회의 심의사항은 건국헌법부터 규정되어 있었다.

헌법이 인정하는 영장주의는 국민의 기본권을 제한하는 강제처분에 대하여 독립한 법관에 의한 사법적 통제를 받도록 하는 것을 요체로 할 뿐, 구체적인 내용과 절차는 국회의 광범위한 입법 형성의 자유에 맡겨져 있는 법률사항이라고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 외국과 달리 검사의 영장신청권을 명문으로 규정하는 것은 법원에 종속되지 않는 독립적인 기관임과 동시에 법원과 함께 개인의 자유와 권리를 수호하는 기본권 보장기관으로서의 검사의 지위를 인정한 것으로 헌법제정권력자인 국민의 주권적 의사가 반영됐다고 하겠다.

따라서 검찰총장을 정점으로 하는 검사제도 자체를 부정할 수 없으며, 체포와 구속 등 강제수사에 있어서는 반드시 검사의 신청을 경유하도록 하여 법관이 임의대로 영장을 발부하는 일을 허용하지 않는다는 데서 헌법규범적 의미를 찾을 수 있다. 이러한 의미에서 검사는 헌법에 의하여 필수적으로 요구되는 국가기관이라고 하겠다.

국가권력에 대한 헌법의 우위를 의미하는 입헌주의는 국민의 주권적 정당성에 기초한 헌법에 의하여 국가권력이 작동되어야 한다는 원리를 의미한다. 따라서 검사는 헌법과 헌법이념의 구체화법인 형사소송법에 따라서 형사사법의 정의를 실현함으로써 국민의 기본권을 보호하고 공동체를 존속·유지시킬 헌법적 권한과 의무를 가진다고 하겠다.

검찰권은 본질적으로 행정권에 속하지만 내용이 사법권과 밀접한 관련이 있을 뿐만 아니라 역사적으로 규문주의를 폐지하고 독립된 법원이 공정한 심판자로 재판할 수 있도록 하기 위하여 창안되었다. 또 검사는 공익의 대표자로서 피의자의 소송법적 권리를 보호하는 동시에 경찰에 대한 법치국가적 통제자로 기능하므로 일반적인 행정권과는 달리 국가권력을 행사하기 위해서가 아니라 국가권력으로부터 국민의 자유를 보장하기 위한 준사법기관의 성격을 갖는다. 이것이 바로 검사에게 법관과 같은 자격을 요구하고 신분을 보장하는 이유이기도 하다.

국민의 자유보장 제역할 다해야

헌법이념과 조직원리에 비추어 볼 때 검사의 역할과 기능에 대해서도 신체의 자유를 침해하지 않아야 하는 소극적인 의무보다는 국민의 신체의 자유를 실현할 수 있도록 보장하는 적극적 의무를 강조해야 한다. 이러한 입헌주의를 바탕으로 검사의 역할과 기능이 형사소송법에 적실성 있게 반영되어 합리성과 정당성이 보장되는 형사사법제도를 만들어 가야 한다.

이효원 서울대 법과대학 교수 헌법학